陆军:刑事和解的异化与回归

陆军:刑事和解的异化与回归

刑事和解制度是近年来我国司法机关通过自发改革的方式逐渐兴起的一项制度。该制度由于尚处在探索阶段,无论是在理论上还是在实践中都存在诸多问题。刑事和解在实践中被异化为减弱刑罚,以钱买刑,司法腐败等,因此在刑事和解制度的法典化过程中,我国应该深刻反思我国刑事和解的构建,达到刑事和解理论和实践的统一。

近年来,各地司法机关进行了用刑事和解机制处理轻微刑事案件的初步探索。刑事 和解是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后,司法机关根据具体情况作了有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动,包括经济赔偿和解和刑事责任处置两个过程。[1]在和解过程中,被害人与加害人可充分阐述犯罪给他们的影响及对刑事责任的意见等方面内容,在精神和物质上获得双重补偿,加害人能获得从轻、减轻或免除处罚,赢得被害人谅解和尽快回归社会的双重机会。刑事和解作为一种新型的刑事问题的解决方式,它的正当性的同时也同样面临着种种非难,在实践中会因为多方面的利益角逐而偏离预先设想的初衷,有可能出现制度的异化,甚至会危及构建的根基,这是构建刑事和解制度面临的挑战,也是研究刑事和解所必须关注的问题。本文在分析刑事和解异化的基础上论述了我国刑事和解的限制适用和配套机制设置,以期对完善刑事和解制度有所裨益。

刑事和解在我国没有充分的理论依据和法律构建,这导致了在实践中的适用没有权威性和统一性,因此,刑事和解因为多方面的原因而背离理论和初衷,走向了制度的另一个极端,具体可体现在一下几个方面。

我国传统刑事观是一种国家本位的价值观,对犯罪人的追诉只能由国家进行。而刑事和解模式将国家——个人(犯罪人)这种线型犯罪分析视角调整为以社会为顶点,以被害人和加害人为两端的三角分析视角,被害人的地位得到承认。但是,以个人为本位的价值观在我国现有的刑事司法观念中找不到相应的理论支撑。由传统文化所决定的一元化刑事法价值观注定了刑事和解制度的引入必然会引发个人本位与国家本位价值观的严重对立与冲突。刑事和解强调个人利益,公民个人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解决被告人应否承担刑事责任,在一定程度上漠视公权力的存在,忽略国家利益。

我 我国刑法第三、四、五条明文规定了罪刑法定原则、刑法人人平等原则、罪刑相适应三大基本原则。刑事和解与三大原则的冲突具体表现在一下几个方面:

首先的违反了罪刑法定原则。刑事和解会导致核罪刑法定原则相冲突,使得罪与刑的关系不是相适应而是变形。行为人在事前就知道其犯罪的后果,因此犯罪人作为一个理性的经济人,他在决定是否采取行动前必定对其犯罪的成本和收益进行衡量,当从事犯罪行为的预期收益小于犯罪成本时,他通常不会选择犯罪的。因此,惩罚越严厉犯罪者的成本就越高,行为人选择犯罪的可能性就越小,反之就越大。但是在刑事和解下,由于和解的成立通常以免除或减轻加害者的刑罚为前提,所以犯罪者成本其实已经大大减少,而倘若加害者预计到这一点,那么他极有可能积极主动地实施犯罪,从而变相的导致犯罪率的大幅度上升,进而大大削弱刑罚一般预防的功能。而且,在实践中对重罪的和解更体现了刑事和解对罪刑法定的践踏,有些司法机关把刑事和解夸大到重罪领域,突破刑罚的最低限度,通过在被害人和加害人的中间调节大大减轻了对加害人的处罚,这种自由裁量权的无限扩张会造成定罪的模糊和混乱,刑法的功能减弱。

其次,刑事和解也公然违反了罪行相适应的原则。关于罪行相适应,最经典的表述是:重罪重罚,轻罪轻罚,罪行相称,罚其当罪。而刑事和解主张对达成和解的刑事案件可以免于处罚,对达不成和解的依法进行处罚。通过当事人和解,使一部分犯罪分子逃避了法律的制裁因此这种有罪不罚的现象不仅在根本上违反了罪行适应的原则,而且也与我国的“法网恢恢,疏而不漏”的传统刑罚精神相违背,以致刑法的报应和威慑功能大大折扣。此外,刑事和解还在一定程度上违反了刑法面前人人平等的原则。亚里士多德起就已经有了平等不是绝对的这一概念认为平等是穷人不占富人的便宜,两者处于同样的地位,谁都不做对方的主宰。相对于因为经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿的犯罪者来说,刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判法网的可能性。刑事和解要求加害人赔偿被害人的损失,从而得到被害人的谅解,而能否得到加害人的赔偿很大程度上成为被害人是否同意和解的关键。有钱人拿得出钱,可以让被害人得到一笔钱而放弃追究,从而免除刑事处罚。另一方面,穷人因为拿不出钱而接受制裁,拿不出钱不能得到被害人的谅解,等待他们的只有刑事处罚一种途径了。在这种情况下,一方面,刑事和解有可能成为有钱人逃避法律追究的避风港,另一方面,穷人由于贫困无法赔偿被害人的损失而被处罚,因而,享受不到和解的好处,进而对司法的公正产生怀疑甚至仇恨。在目前尚处于初级阶段,大多数人还不富裕的中国,这一问题几乎不可避免。从这种意义上说,刑事和解只不过是富人阶层的一种特权,
更多精彩尽在这里,详情点击:http://rainbowhotel.com.cn/,亚洲预选而其原初意义早已丧失。

在刑事和解中,司法机关往往作为调解人,由于案件的特殊性,不管在审查起诉,还是法院审判的过程中必须有公权机关审查和决定某一案件是否用刑事和解,这其实给他们很大的自由裁量权空间。从人民和解的司法实践所显示的问题来看,法院主动促和逼迫当事人和解的情况屡见不鲜,在民事案件中固然是让当事人放弃一部分民事利益来平息纷争的策略,用于刑事案件则意味着公权机关对打击犯罪基本职能的背离,也容易主宰当事人的基本权利而使他们不敢表达真正的意愿,违心妥协。对国家工作人员的犯罪适用刑事和解也会意想不到的结果。上述案例中,那份私了的协议明显带有刑事和解的性质,特殊的是,竟然有政法委和公安局直接为加害人出面达成。被害人家属在政府部门的威势下无所适从,如果被害人谅解是基于强迫、威胁、引诱,则无法达到刑事和解的预期效果和价值目标,因此这种所谓的刑事和解没有查明案件的事实,被害人家属的真心同意,加害人也没有表现出一丝悔过之意,完全在公权力的掩护下了结案件逃避处罚,这使刑事和解的初衷荡然无存。

在刑事和解过程中,被害人可能获得了加害人的支付的经济补偿,但是与此同时,被害人承担了一项多余额外的义务,不再向国家机构提出控告,甚至还要站在加害的立场妨碍国家追溯活动。加害人的损害赔偿只是针对损害事实而言的,获得补偿是被害人的一项正当权利,然而,被害人却因为享受这一正当权利承担了一项没有依据的法律义务,这说明被害人在私了过程中付出了新的代价。在刑事和解中,当事人的经济状况在一定程度上影响刑事和解的结果赔偿是刑事和解中的重要内容,受害人常常因为得到了较满意的赔偿金额而同意检察机关对犯罪嫌疑人从宽处理,并快速的与其达成和解协议。在2009年讨论热烈的杭州飙车案引起广泛的社会关注,第一,肇事者开着大红色三菱跑车的富家子弟,被害人是刚刚毕业的大学生,肇事者在事发时速度达84.1~ffice:smarttags /101.2公里/小时,把被害人撞出几十米高。在深夜飙车足以危害到公共安全态度嚣张,第二,肇事者造成一死严重后果,其同伙还在一边说笑,态度极其恶劣。这案件在被害人赔偿113万,判处加害人三年有期徒刑,这使公众对司法公正产生了怀疑。相反,相对于生活贫困,属于社会底层,因为经济能力的缺乏而无力给付经济赔偿的加害方,常常难以与被害人顺利达成和解协议。正因为如此,有理论认为刑事和解为富人犯罪人提供了逃避刑事审判法网的可能性,是富人犯罪的避风港不是没有法律依据的。刑事和解将穷人排斥在外,有利于富人“以钱赎刑”,通过赔偿来逃避刑事制裁。这显然有失公平,为现代民主法制社会所不容。

刑事和解刑事还可能出现其他的极端的表现,譬如,国家一旦承认和解,那么正规的刑事司法系统就会有可能产生一种依赖心理,尤其在面临不断增长的案件压力的情况下,正规的刑事司法系统由于减负的需要往往会寄希望于和解,案件推诿的现象就会大量滋生,审判制度的纠纷解决功能就会大大退化。在刑事和解过程中,国家法律专门授予惩罚犯罪的公共权力,异化成为了特定的刑事司法机构及其人员谋取利益的工具,助长了刑事司法机构追逐私利的经济人倾向 。因为,在刑事和解中不能保证每位司法工作人员都能做到公正司法,刑事和解赋予他们更大的自由裁量权促使了有些司法工作人员接受一方的利益,司法的天平就出现倾斜,司法的天平在救助弱者和实现刑罚正义之间就难以平衡,这是刑事和解的一个根本弱点而无法从该制度本身得到治愈。

虽然刑事和解有时会走上歧路,但是我们不能对他完全的否定和抛弃,通过上面分析,刑事和解异化的出现不是纯理论性的误解,而主要是司法实践中没有统一的立法规范的依据导致实践的畸形发展。如果法律不对刑事和解作一统一的、相对全面的规范,刑事和解必然难以顺利运作,负面影响也将接踵而来。因此,必须首先在理论上要形成刑事和解适用的依据,刑事诉讼法要明确刑事和解的具体适用规范和其他配套措施,这样才能实现刑事和解的规范化,制度化,才能使刑事和解合理归位实现其功能和价值。

在刑事和解的适用问题上 ,学者对此发出不同声音。例如,ersonName w:st=on ProductID=陈光中陈光中ersonName教授在2006年4月召开的第七届全国检察理论研究年会上提出,“一切刑事案件基本上都适用和解,除了罪大恶极没有任何和解余地或者部分不具备和解条件的案件”。另一种观点认为对刑事和解的适用范围作出限制,主要适用有被害人的轻微刑事案件,未成年人犯罪案件,成年案件中的初犯,偶犯,过失犯。显然,这个观点将一般意义上的刑事和解范围作扩大化解释,包括了严重犯罪,即认为不论轻罪、重罪,只要适用刑事和解能够体现公正与效率的衡平价值并且符合刑事和解条件的,就应适用。

在目前我国的许多理论探讨和实务操作中,刑事和解适用的案件范围大多倾向于轻微刑事案件,主要原因是这类案件所造成的社会危害后果不大,犯罪人主观恶性较小,犯罪情节相对轻微。在这类案件中适用刑事和解制度具有较强的操作性,既有利于及时弥补被害人的损失,也有利于犯罪人较快地回归社会,可谓社会效果明显。

笔者认为由于刑事案件的复杂性,因而在适用刑事和解制度时,首先,应明确主体,即在有被害人的刑事案件中,考虑到被害人自愿达成和解协议而且得到现实有效地补偿可以有限制地适用刑事和解。对于不涉及被害人,仅仅涉及国家利益或社会利益的刑事案件,则不宜适用刑事和解制度。其次,通过分析国外的刑事和解制度,我国的刑事和解制度也应该把案件的范围锁定在轻罪案件和少年犯罪案件,因为他们的主观恶性和社会危害性,相对而言比较小。相反,如果重罪也适用刑事和解制度,那将会严重危及到大家的生存秩序和难以实现社会的正义。西方国家当前刑事和解的实践开始向暴力犯罪案件拓展,但是在此问题上也持较谨慎的态度,并没有扩大到重罪的范畴。美国的一份统计资料表明,刑事和解几乎与重罪犯和成年犯罪无缘,美国所有的刑事和解项目中,受理未成年人犯罪的刑事和解案占45%,而成年人仅占4%;犯罪类型中30%是与财产有关的犯罪, 27%为伤害罪, 25%为侵犯人身自由罪, 7%与侵犯名誉权有关的犯罪。对于我国而言,考虑到,一方面由于暴力犯罪的严重的客观危害结果和主观恶性较大,适用刑事和解来解决,在和解过程中难以避免暴力、威胁等因素的不当加入,使被害人甚至受到更沉痛的伤害;另一方面,鉴于传统的社会舆论及被害人对犯罪人的极度痛恨,以及我国现阶段各方面操作的不完善,因而,现阶段应不把它列入刑事和解范围。刑事和解要达到社会正义的最底防线不能忽视刑罚的功能,所以,在案件适用中要区别对待,不能扩张适用。

西方国家的刑事和解在侦查前、侦查、起诉、审判、执行阶段均可适用刑事和解,但是考虑到我国的特殊国情,笔者认为我国的刑事和解在诉讼阶段的适用应该严格的限制。

侦查阶段要控制刑事和解的适用。侦查阶段的任务就是收集证据,查明犯罪事实,抓获犯罪分子。在这个阶段犯罪事实尚未查清,有待确认,适用刑事和解,就会放松对侦破案件的追求不利于保护国家、社会和公民合法利益。在我国,侦查过程缺乏法官的控制,检察院的侦查监督也形同虚设,如果将刑事和解置于侦查程序中,侦查机关将会拥有事实上的审判权,其滥用的可能性极大。因此,对于发案率高,轻微的刑事案件和交通肇事案件为了减少检察院的诉累,可以赋予公安机关比较小的自由裁量权,严格限制刑事和解的适用。

《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。” 《人民检察院刑事诉讼规则》第二百九十一条规定:“人民检察院决定不起诉的案件,可以根据案件的不同情况,对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。” 而加害人的悔过、赔礼道歉及赔偿损失都是和解中加害人承担责任的形式,也是刑事和解协议的重要内容。也就是说,在审查起诉阶段,已具备将诉讼中的各种信息给予双方相互传递的法律依据和现实条件,诉讼双方能够直接、充分、平等地听取对方的意见,为刑事和解创造了调解的条件和协商对话的平台,而且,检察机关处于相对独立的地位,也不会影响法院的司法独立权。因此,笔者认为可以在被害人一方自愿的前提下,提倡刑事和解在审查起诉阶段的适用。

审判阶段仅适用于自诉案件。我国刑事诉讼法第一百七十二条规定“人民法院对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉”。法律明确赋予了法官在自诉案件中进行和解的权力。但是对于公诉案件,在审判阶段法院是否有权力适用和解一直是理论界争论的问题。公诉案件的审判,法院是独立于国家和公民个人的中间审判者,法院参与刑事和解一方面会影响法院的中立地位,另一方面,法院主持和解会加重其工作负担, 所以在公诉案件的审判中,法院不能拥有提起刑事和解的权利和参与刑事和解的合格身份,可以考虑其他人的合理中立参与。

程序是我们从事法律行为作出决定的过程、方式和关系。一种司法制度的适用除了实体要求外,必须注重程序上的构建,与正规的刑事司法程序一样,刑事和解制度也不例外。

对于刑事和解如何启动,有人认为为促进刑事和解的达成,司法机关、当事人均 可以提起,但是否和解的决定权在当事人。也有人同意被害人一方和被告一方的和解愿望是启动刑事和解程序的实体条件。无论是加害人方还是受害人方,没有和解愿望的均不能启动刑事和解程序。对于前两种观点,笔者认为都存在片面性,在我国现行的刑事司法模式下,侦查过程缺乏司法审查,如果将刑事和解的提起权赋予侦查机关将有可能导致权力的滥用。刑事和解提起权利仅赋予当事人就会限制刑事和解的适用和发展空间。因此笔者建议将提起权赋予检察机关、法官、被害人、被告。在案件被提起公诉之前,侦查机关和检察机关有义务告知适格案件中的双方当事人有权进行刑事和解,当事人可以向检察机关提出申请,由检察机关决定是否将案件移交刑事和解;也可以由检察机关在征询当事人意愿后,将案件提交和解;在审判阶段被害人、犯罪人或者其律师可以向法官提出和解的要求,法官也可以视案件的具体情况向当事人提出适用和解程序的建议。

刑事和解程序的发动,牵扯到参与主体各方的利益,各参与主体都是带着各自的利益诉求自愿接受和解的。调解人、被害人一方和犯罪人是刑事和解的当然参加人,至于被害人、犯罪人双方的亲属以及社区代表是否参加则视刑事和解具体模式来确定,不同的模式要求不同的参与人,而且对于未成年和精神病人犯罪的案件中,由于他们认识和辨认能力的缺陷,他们的诉讼代理人,律师,监护人应考虑为刑事和解的参加人。

和解机构主持和解,应当制作和解笔录,达成和解的,应形成书面和解协议。对于自诉案件,如果当事人双方在和解机构的主持下达成了和解协议,对于公诉案件,和解机构应当将和解笔录、和解协议提交法院,法院承办人应审查是否符合刑事和解的各项条件。对于公诉案件,在审查起诉阶段和审判阶段分别交给检察院和法院,由各自的承办部门来审查刑事和解适用范围和程序是否合法,和解协议的是否有利于犯罪人回归社会。承办机关在审查过程中要通过对话方式审查和解协议的正当性和自愿性,确保和解协议的效力。

如果和解的一方当事人提出和解协议的达成违背其真实自愿,在满足举证责任后,可基于新的事实或证据出现重新启动诉讼进程。对自诉案件,可重新起诉。对于公诉案件,侦查机关可以重新立案侦查,检察机关可撤销不起诉决定,重新审查予以起诉。

通过上面的论述我们看出刑事和解的实施需要实体上限制,程序上保障,除此以外,刑事和解要实现我们期望的价值还必须建立相关的配套制度,首先,加快刑事和解的立法进程。要以刑事立法方式把刑事和解纳入刑事诉讼法中。目前各地推行的刑事和解并非在现行法律框架下进行,应从立法上明确和解程序及和解协议的法律效力,制定统一的、切实可行的检察机关办理刑事和解案件的具体规定及其实施细则。因此,进行刑事和解的立法为刑事和解提供充分的法律依据是我们的当务之急,有法律的依据才有和解的公平和规范。其次,构建国家对于刑事被害人的补偿机制。有些刑事被害人事实上是不愿意与被告人和解的,但碍于经济上十分困难,急于得到一些赔偿,所以同意对被告人减刑,如果有了国家补偿机制能解被害人的燃眉之急,被害人就会更慎重地考虑与被告人和解。再者,建立暂缓起诉制度,合理的监督机制和被告人财产保全措施都是必要合理的。

作为一种新型的刑事案件处理机制,刑事和解在适用过程中难免出现一些问题,但是,刑事和解既孕育着一种独特的司法制度,也蕴含着一种全新的司法理念,刑事和解的正当性适用会体现其优越的制度内涵和价值追求。在国内和谐社会建设的大背景下,刑事和解应作为刑事诉讼的一项制度加以确立,刑事和解的程序也应在刑事诉讼法中加以规定,以避免实践操作的随意性。而随着刑事和解法律化制度化进程的推进,将对我国刑事司法理念不断更新和司法体制的不断创新产生深远影响。

1,李国栋:《论我国刑事和解制度的构建》载《法治与社会》, 2008年11 期;

2,张 欣:《刑事和解制度研究》载《刑事诉讼前言研究 》,(第六卷)163页;

4,【德】伯恩特许乃曼“刑事制度中被害人角色研究”载《中国刑事法杂志》,2001年第2期第125页;

5,龚佳禾,周世雄:《刑事和解制度研究》,中国检察出版, 2007版第72页;

6,葛 琳:《刑事和解制度研究》 ,中国人民公安大学出版社 , 2008年版第128页;

7,徐静村:《刑事诉讼前沿研究》,(第四卷)中国检察出版社, 2005年版第86页;

9,黄京平:《和谐社会构建中的刑事和解》载 ,《中国刑事法杂志》2006年 第5期第114页;

10,张宇冰:《刑事和解司法适用的若干问题思考》载《中国检察官》2000年第6期第36页;

12,宋英辉、何挺:《我国刑事和解制度的基本构想》载《司法制度论坛》第18页;

13,米晓蓉:《对刑事和解若干问题的探讨》载《政治· 法律》2009年第6期第25页;

14,李际清、方熙红:《刑事和解若干问题研究》载《宁夏社会科学》2009年第4期第24页。